韩伟:企业合并反垄断审查中的行为救济

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   【摘要】 企业合并反垄断审查中的附条件批准又被称为合并救济,特性救济与行为救济是最为典型的分类最好的办法。基于对行为救济难以执行与监督、成本较高以及扭曲市场机制的较高风险的担忧,国外反垄断执法部门普遍更为青睐特性救济。行为救济在全都 环境下较之特性救济更适合除理竞争间题,应对市场的不断变化,除理过度干预合并交易,然而以往理论界与实务界对行为救济有效性的担忧肯能被过度夸大。我国执法部门对行为救济应持积极的态度,完善其相关规则,在具体案件中注重救济方案的科学设计,加强救济最好的办法的可执行性与可监督性。

   【关键词】 反垄断,合并救济,特性救济,行为救济

   一、前言

   对企业合并进行反垄断审查是世界各国反垄断法律制度的核心内容之一。从各国反垄断执法经验来看,企业申报的合并交易中,全版被禁止的很少,绝大偏离 都有无条件或附条件得到批准。[1]合并对市场竞争肯能造成的不利影响,全都 清况 下也能 采取特定最好的办法来预防。以附加限制性条件为前提来批准合并交易,被称为合并救济,《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第29条规定为经营者集中附条件批准。合并救济最普遍的分类最好的办法是特性救济与行为救济。[2]一般而言,特性救济涉及改变产权配置的特性性最好的办法,包括全版或偏离 剥离一家正常运营的企业;行为救济则涉及旨在限制合并企业产权的行为性最好的办法,包括合并方承诺不滥用你你这俩可利用的资产肯能参加特定的契约安排。[3]

   从世界各国反垄断执法部门的实践来看,以资产剥离[4]为代表的特性救济最受执法部门的青睐,[5]执法部门普遍认为特性救济较之行为救济更适合除理合并交易肯能是是因为的竞争间题。在美国联邦贸易委员会1503年的《合并救济商谈申明》(Statement of the Federal Trade Commission's Bureau of Competition on Negotiating Merger Remedies)以及美国司法部1504年的《合并救济指南》(Antitrust Di-vision Policy Guide to Merger Remedies)中,[6]都清晰表明了执法部门更青睐特性救济。欧盟1508年的修订版《合并救济通知》(Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation (EC)No139/1504 and under Commission Regulation (EC) No 1502/1504)也清晰传达了欧盟委员会对于行为救济回会优先考虑的态度。

   1509年我国商务部发布的《经营者集中审查最好的办法》第11条正式明确了我国合并救济的五种生活限制性条件,即特性性条件、行为性条件以及特性性条件和行为性条件相结合的综合性条件。从实践来看,自1508年8月《反垄断法》实施以来,截至20[3年7月,我国共有18起合并案件被附条件批准。从这18起案件适用的救济最好的办法来看,英博收购AB公司、通用收购德尔福、诺华收购爱尔康、乌钾吸收合并谢钾、丸红收购高鸿等11起案件全版适用行为救济。[7]值得亲戚亲戚朋友儿儿注意的是,作为另俩个反垄断执法经验不须性性性心智心智心智成熟期 图片 图片 的句子的句子的句子的句子的国家,我国合并救济执法中好难 高频率地使用行为救济,这似乎与国际上对于行为救济的主流态度不须一致。行为救济的本质属性怎么才能 才能 界定?它又具有哪几种优缺点?哪几种清况 下执法部门也能 考虑适用,甚至优先适用行为救济?对哪几种间题的思考,无疑助于我国反垄断立法的完善与执法的推进。

   二、行为救济的厘定

   (一)行为救济与特性救济的区分

   合并救济处于多种分类最好的办法,[8]但目前为理论界与实务界普遍认同的分类最好的办法本来我特性救济与行为救济的分类法。肯能行为救济是作为五种生活与特性救济相对应的救济最好的办法而处于,对其理解都有必要与特性救济联系起来。国际竞争网络组织(ICN)1505年的合并救济工作报告(Merger remediesreview project: report for the fourth ICN annual conference)中指出,行为救济是通过改变交易当事人肯能你你这俩主体的行为来除理合并交易肯能是是因为的竞争损害。特性救济则是通过对市场特性的直接干预来除理合并交易肯能是是因为的竞争损害。特性救济往往涉及合并企业特定资产产权的转移,典型形式本来我资产剥离。行为救济则主本来我对合并企业的行为进行约束,你你这俩 约束也能 体现为你你这俩行为的积极作为肯能消极不作为,回会涉及合并企业资产产权的转移。

   虽然将合并救济划分为特性救济与行为救济被广为接受,但你你这俩 分类最好的办法也具有相对性。实践中你你这俩救济最好的办法便好难从特性救济与行为救济的角度进行精确区分,比如“开放救济”便兼具特性性与行为性特性。开放救济主要涉及合并企业开放相关市场中竞争所必需的特定基础设施肯能资源,比如合并企业承诺将其拥有的特定知识产权许可他人使用。以知识产权许可中的许可费支付为例,你你这俩案件肯能是采取一次性支付最好的办法,你你这俩 清况 下开放救济具有资产剥离的特性性特点。你你这俩案件对许可费则肯能采取分阶段、分次议价的最好的办法进行支付,开放许可这时就具有持续进行的行为性特点。针对行为救济与特性救济区分的模糊性,有学者建议运用五种生活所谓“划清界限”的标准来进行判断。[9]所谓划清界限是指救济最好的办法回会在合并完成后的企业与你你这俩市场主体(包括上游、下游以及水平市场的主体)肯能执法部门之间建立特定的联系。特性救济在本质上就属于划清界限的救济最好的办法。而行为救济则好难在合并后的企业与你你这俩主体之间划清界限,肯能它在执行与监督方面的需求会是是因为合并交易后的企业与你你这俩主体之间建立各种特定的联系,比如向竞争对手提供技术援助肯能供应货物,肯能向执法部门定期汇报执行清况 等。否则,以划清界限的标准来看,哪几种也能确保合并后的企业不与你你这俩主体建立特定联系的救济最好的办法就属于特性救济,是是因为建立各种联系的救济最好的办法则应该归类为行为救济。

   (二)行为救济的类型

   行为救济也能 结合合并交易的具体清况 在救济最好的办法上不断创新,否则其形式具有开放性,好难被全版列举。最好的办法行为救济的直接目的,也能 将行为救济划分为助于横向竞争的行为救济和控制合并结果的行为救济两大类,你你这俩 分类最好的办法在国际竞争网络组织1505年的合并救济工作报告中都有体现。

   助于横向竞争的行为救济旨在通过对合并后企业的行为附加特定的约束条件,助于相关市场中合并后的企业与其竞争者之间的竞争。最好的办法ICN1505年的合并救济工作报告,你你这俩 类型的行为救济又可细分为三类:第一,阻止合并企业运用其横向市场势力去封锁市场肯能减少竞争的救济最好的办法。类似行为救济肯能涉及禁止搭售、限制掠夺性定价肯能阻止排他性合同的适用。第二,阻止合并企业运用其纵向市场关系去破坏肯能限制横向竞争的救济最好的办法。比如,当合并后的企业控制着五种生活你你这俩企业与其开展竞争所必需的基础设施时,肯能要求合并后的企业开放基础设施,并对开放过程所涉及的价格肯能条件进行约束。第三,为鼓励竞争而改变买家[10]行为的救济最好的办法。比如向买家提供信息,肯能针对特定商品的公开投标多多任务管理器 要求,来便利买家转换供应商。与前述五种生活助于横向竞争的行为救济不同的是,控制结果的行为救济试图通过直接控制产品价格肯能产品范围等合并肯能带来的特定结果,从而阻止竞争损害的出先 ,比如限定价格上限肯能限定服务水平等。在欧盟1503年批准的维邦与安联能源合并案中,为除理平衡能源方面的间题,该案的救济最好的办法中便设置了一项过渡性质的价格上限最好的办法。该案中的你你这俩 限价最好的办法被认为也能 减少竞争者的相关价格风险,并助于澳大利亚与相邻国家在平衡能源市场方面的一体化。

   三、行为救济的特点

   采用各种救济最好的办法的目的是为了有效除理合并交易肯能是是因为的竞争间题,否则,亲戚亲戚朋友儿儿对行为救济特点的考察主要关注它在除理竞争间题方面的优势与劣势。

   (一)行为救济除理竞争间题的优势

   1.行为救济更适合除理你你这俩反竞争效果

   对于合并交易肯能是是因为的你你这俩反竞争效果的除理,行为救济肯能比特性救济更适合。比如,在纵向合并肯能混合合并案件中,交易完成后肯能会出先 相关市场中基础设施的开放受到限制肯能市场封锁的间题。你你这俩 清况 下,运用资产剥离等特性救济最好的办法的效果肯能不须理想,并会破坏合并的特有效率,产生不也能 的成本。而通过行为救济来除理,比如运用非歧视性的基础设施或技术平台的开放许可,肯能非歧视性公平交易条款,则肯能在成功除理合并是是因为的反竞争效果的一并,还能最大限度地维持合并交易的特有效率。2010年美国联邦贸易委员会除理的百事公司案,便是近年执法部门运用行为救济除理纵向交易反竞争效果的典型案例。[11]

   2.行为救济更适合应对市场的不断变化

   特性救济一旦执行就只有进行回复肯能调整,即使发现它好难 产生预期效果肯能对企业造成过重负担。行为救济则非常灵活,也能 最好的办法不同案件的具体清况 灵活设计具体的救济最好的办法。此外,行为救济还具有可回复性,最好的办法市场环境的变化,行为救济最好的办法往往也能 在后期进行调整。灵活性与可回复性使得行为救济在应对不断变化的市场环境,特别是在除理技术市场肯能网络市场等新兴市场中的合并案件时,成为五种生活更优的工具。比如,2011年年初,美国司法部便运用行为救济附条件批准谷歌公司收购ITA软件公司。执法部门要求谷歌继续授权你你这俩公司使用ITA的软件,继续开发ITA的产品并提供给竞争对手,并建立一项防火墙使谷歌无法接触到竞争对手的敏感信息。

   3.行为救济也能 除理过度干预合并交易

   行为救济往往不也能 像特性救济那样对合并交易的特性直接进行干涉,全都 有时也能 除理对合并交易的过度干预。比如,对于跨境合并交易,往往只有偏离 国家、地区的反垄断执法部门也能 对之进行反垄断审查。当合并肯能是是因为的竞争损害只在特定国家或地区处于时,当地执法部门通过在有限区域内适用行为救济,而不对跨境交易的特性五种生活进行干涉,往往也能 更便利地针对特定间题设计救济最好的办法,在适当处于理竞争间题的一并,除理过度干预合并交易。

   4.行为救济也能 配合特性救济来实现合并救济目的

   从各国合并救济的实践来看,以特性救济为核心的合并救济案件中,有回会一并设置行为救济来配合特性救济,从而确保合并救济目的的实现。以我国商务部1509年附条件批准的三菱丽阳公司收购璐彩特公司案为例,该案的核心救济最好的办法是特性救济,即要求璐彩特中国公司将其年产能中的150%剥离出来,一次性出售给一家或多家非关联的第三方购买人,剥离的期间为5年。一并,为确保充分除理竞争间题,该案还附带进行了行为救济,对合并后企业的行为进行了限制。即未经商务部完后 批准,合并后三菱丽阳公司在拟议交易交割后5年内不得在中国收购甲基丙烯酸甲酯(MMA)单体、聚甲基丙烯酸甲酯(PMMA)聚合物或铸塑板生产商,不得在中国新建生产甲基丙烯酸甲酯单体、聚甲基丙烯酸甲酯聚合物或铸塑板的工厂。

   (二)行为救济除理竞争间题的劣势

   就行为救济除理竞争间题的劣势而言,目前理论与实务界的关注点主要集中于行为救济的有效性、成本以及扭曲市场机制的风险等方面。

   1.行为救济难以执行与监督

首先,行为救济形式多样,你你这俩救济最好的办法有时难以明确界定,从而好难有效执行。比如,你你这俩案件中会设置“公平交易条款”,要求合并后的企业与交易相对人进行交易也能 公平合理。(点击此处阅读下一页)

本文责编:tanglian 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 经济法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/82044.html 文章来源:《东最好的办法学》2013年第5期